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Illegale Vermittlung von Arbeitskräften Wer eine Pflegekraft braucht, steckt in einem Dilemma: Deutsche Pflegekräfte kann sich kaum jemand leisten. Eine offiziell eingestellte deutsche Haushaltshilfe wäre vielleicht bezahlbar, darf aber keine Pflegetätigkeiten ausüben. So suchen sich Angehörige von Pflegebedürftigen in ihrer Not billige osteuropäische Hilfen, die möglicherweise keine Arbeitsgenehmigung haben - und geraten so in die Illegalität

Seit Monaten wurde im Gerichtssaal A232 im Münchner Justizgericht in der Nymphenburgerstraße verhandelt. Eigentlich war es nur ein Ordnungswidrigkeitsverfahren. Doch es ging um viel - eine gewaltige Grauzone in der häuslichen Altenbetreuung: wenn Billigkräfte aus Osteuropa ohne Arbeitserlaubnis in Deutschland arbeiten.

Legal oder illegal?

Es war ein Prozess, dessen Ausgang die gesamte Pflegeszene beeinflusst. Eigentlich ist es "nur" ein Bußgeld-Prozess: Ein Münchner Anwalt soll zusammen mit einem ungarischen Geschäftsmann ungarische Haushaltshilfen als Alten-Betreuerinnen an deutsche Haushalte vermittelt und dafür kräftige Gebühren verlangt haben. Die Frauen hatten hier offenbar unerlaubt, ohne Arbeitsgenehmigung, unter dem Mantel der "Selbständigkeit" gearbeitet. Der Zoll verlangte vom Anwalt dafür ein Bußgeld von 180.000 Euro. Das Amtsgericht reduzierte den Betrag auf 36.800 Euro. Der Mann habe sich der vorsätzlichen Beteiligung an einer Ordnungswidrigkeit schuldig gemacht.

Das Urteil könnte aber weitreichende Folgen für die häusliche Pflege in Deutschland haben. Die gängige Praxis von Familien, aus finanziellen Gründen ausländische Pflegekräfte zuhause als Selbstständige zu beschäftigen, gilt damit als illegal, weil es sich um Scheinselbstständigkeit handelt.

Das Dilemma kann jeden treffen: Wer eine Pflegekraft braucht, könnte eine deutsche Kraft einstellen. Doch eine Rund-um-die-Uhr-Betreuung durch deutsche Pflegekräfte wäre kaum bezahlbar. Je nach Region würde es die Angehörigen bis zu 8.000 Euro im Monat kosten. Haushaltshilfen dagegen wären vielleicht bezahlbar, dürfen aber offiziell keine pflegerischen Tätigkeiten übernehmen. "Diese Haushaltshilfe dürfte zum Beispiel das Essen kochen, aber darf es nicht verabreichen. Alte Frau muss zur Toilette, darf nicht, ist pflegerische Leistung. Ist absurd, weil realitätsfern. Weil sie können nicht sagen, Frau Müller muss aufs Klo, rufen sie die Arbeiterwohlfahrt an, kommen sie vorbei."

Die Alternative: bezahlbar aber illegal. Es gibt eine Alternative: Eine osteuropäische Haushaltshilfe kostet im Schnitt ganze 1.400 Euro - hat aber möglicherweise keine Arbeitsgenehmigung. Und so landen immer mehr Familien in der Illegalität, weil sie sich legale Pflege nicht leisten können. Ein gewaltiger grauer Markt ist gewachsen. Unseriöse Vermittler versuchen, Haushaltshilfen als selbstständige Altenpfleger anzubieten - was sie nach Auffassung der Behörden nicht sind. Pflegekritiker Claus Fussek kann die Nöte der Angehörigen gut nachvollziehen. "Sie können sich entscheiden, ich verstoße gegen das Ausländerrecht  - oder ich lasse meine Mutter, meinen Vater im Stich, das ist unterlassene Hilfeleistung, oder meine Eltern müssen in ein Pflegeheim, in das sie nie hinein wollten."

Eine rechtliche Grauzone. Die ehemalige Krankenschwester Ghita Lange kämpft auf der Seite der Familien. Legal, wie sie meint. Sie vermittelt polnische Haushaltshilfen für unter 2.000 Euro. Sie sind in Polen fest angestellt, sind sozial- und krankenversichert. Die Behörden sind skeptisch. Zwar ist dieser Weg prinzipiell möglich, allerdings nur, wenn die Mitarbeiter mindestens zur Hälfte in ihrer Heimat beschäftigt werden.

Das Risiko bleibt - wer eine erschwingliche Haushaltshilfe aus dem Ausland sucht, ist schnell in einem rechtlichen Graubereich. Was bleibt, ist der teurere Weg über das Arbeitsamt. Dann hat man eine Haushaltshilfe - eine Pflegerin allerdings noch immer nicht.

Von "Scheinselbständigkeit" spricht man, wenn ein sozialversicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis im Sinne des § 7 Abs. 1 Sozialgesetzbuch (SGB) IV vorliegt, der "Auftraggeber" aber entweder im guten Glauben oder unter bewußtem Verstoß gegen die Vorschriften keine Sozialversicherungsbeiträge abführt. Scheinselbständige sind daher – anders als die arbeitnehmerähnlichen Selbständigen im Sinne des § 2 Nr. 9 SGB VI – keine Selbständigen, sondern sozialversicherungspflichtig Beschäftigte. Das ist eine rein sozialversicherungsrechtliche Einordnung und bedeutet nicht automatisch, dass der Betroffene arbeitsrechtlich oder steuerrechtlich auch Arbeitnehmer ist.

Die Arbeitsgerichte, Sozialgerichte und Finanzgerichte beanspruchen vielmehr für sich, die Abgrenzung "Arbeitnehmer/Selbständiger" (Arbeitsrecht), "Sozialversicherungspflichtig/Selbständig/arbeitnehmerähnlich selbständig" (Sozialversicherungsrecht) und "Arbeitnehmer/umsatzsteuerpflichtiger Unternehmer" (Steuerrecht) eigenständig und unter Umständen sogar im selben Fall unterschiedlich zu bewerten. Theoretisch ist es also denkbar, dass die Betriebsprüfer des  Sozialversicherungsträgers einen freien Mitarbeiter als sozialversicherungspflichtig einordnen, die Prüfer des Finanzamtes dagegen als umsatzsteuerpflichtigen Unternehmer und ein angerufenes Arbeitsgericht wiederum einen freien Mitarbeiter erkennt.

Gemäß § 7 Abs. 1 SGB IV ist Beschäftigung die "nicht selbständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis". Anhaltspunkte für eine Beschäftigung sind eine Tätigkeit nach Weisungen sowie die Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (Urteil v. 22.06.2005, Az.: B 12 KR 28/03) setzt eine Beschäftigung voraus, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist.

Bei einer Beschäftigung in einem fremden Betrieb ist dies der Fall, wenn der Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert ist und er dabei einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt. Demgegenüber ist eine selbständige Tätigkeit vornehmlich durch das eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet.

Ob jemand abhängig beschäftigt oder selbständig tätig ist, hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen. Maßgebend ist stets das Gesamtbild der Arbeitsleistung. Weichen die Vereinbarungen von den tatsächlichen Verhältnissen ab, geben letztere den Ausschlag (Bundessozialgericht, Urteil v. 01.12.1977, Az.: 12/3/12 RK 39/74 und Urteil v. 18.12.2001, Az.: B 12 KR 10/01 R).

Das Bundesverfassungsgericht hat diese Rechtsprechung gebilligt (BVerfG, Beschluss v. 20.05.1996, Az.: 1 BvR 21/96). 

Maßgeblich ist also nicht, was im Vertrag steht, sondern wie die Beteiligten die Tätigkeit tatsächlich durchführen. Der Vertrag ist lediglich Papier und Papier ist geduldig, weiß der Volksmund. Viele der mit "freier Mitarbeitervertrag" überschriebenen Verträge sind wegen der vom Vertragsinhalt abweichenden Durchführung in Wirklichkeit als Arbeitsverträge anzusehen.

Allerdings darf man nicht verkennen, dass die Betriebsprüfer sich zunächst bei der Prüfung mit der Papierlage auseinandersetzen und danach entscheiden, ob sie weiter in die Tiefe prüfen oder nicht. Deshalb kommt den Verträgen in der Praxis eine große Bedeutung zu. Rechtlich ist aber die tatsächliche Durchführung der Beschäftigung maßgeblich.

Von der Rechtsprechung wurden Kriterien entwickelt, die für das Vorliegen eines Beschäftigungsverhältnisses sprechen. Dazu gehören eine persönliche und wirtschaftliche Abhängigkeit, eine Weisungsunterworfenheit hinsichtlich Zeit, Ort, Dauer und Inhalt der Tätigkeit, eine Schutzbedürftigkeit, eine Eingliederung in einen Betrieb, das Fehlen einer eigenen Betriebsstätte, das Fehlen einer vertraglichen Haftung für Verluste und Fehlleistungen, die regelmäßig fehlende Möglichkeit der Beschäftigung von Hilfskräften, die fehlende Notwendigkeit einer Beschaffung von Arbeitsmaterial und Geräten auf eigene Kosten und ein fehlendes Unternehmerrisiko. Aus den zuletzt genannten, negativen Kriterien (fehlend) geht deutlich hervor, dass das sozialversicherungsrechtliche Beschäftigungsverhältnis in Abgrenzung zur selbständigen Tätigkeit eines Unternehmers zu sehen ist.

Die Dienstleistungsfreiheit stellt eine Möglichkeit dar- ausländische Arbeitskräfte aus den neuen EU-Beitrittsländern in der Bundesrepublik zu beschäftigen. Die Dienstleistungsfreiheit ist nur mit sehr präzise  gefasster gesetzlicher Bestimmungen gültig, sie erlaubt beispielsweise nicht das Anwerben und / oder Einstellen ausländischer Arbeitskräfte, auch nicht deren direkte Vermittlung oder Überlassung. Die Grundbestimmungen sind ganz deutlich. Außer bei der Variante der Einladung einer Betreuerin über das Arbeitsamt direkt, ist jede weitere Möglichkeit immer eine Entsendung. Das betrifft Firmen, welche Mitarbeiter entsenden, sowie auch ausländische selbstständige Betreuerinnen, Einmannbetriebe, welche beauftragt werden. Diese entsenden sich selbst, die Bedingung gelten nach uns vorliegenden schriftlichen Informationen analog zur Entsendung von angestellten Personen. In jedem Fall, bei Arbeitnehmern wie auch Selbstständigen sind folgende Bedingungen:

Keinen Einfluss auf die Art und Weise der zu erledigenden Arbeiten Weder Dienst- noch Freizeitpläne durch den Auftraggeber Keine Weisungen durch Auftraggeber Die Vergütung erfolgt nicht zeit-, sondern ergebnisbezogen Kein Direktionsrecht für den Auftraggeber Keine Einbindung in den eigenen Betriebsablauf Vorliegen eines E101, auch bei selbstständigen Betreuerinnen.

Hinzu kommt jedoch, dass gerade durch die Selbstständigkeit erschwerende Zusatzbedingungen bestehen, welche zu alledem auch erfüllt werden müssen. Das kommt einfach daher, da hierbei eine wirkliche Selbstständigkeit der Betreuerin gewährleistet und aufrecht erhalten werden muss. Diese zusätzlichen Bedingungen lauten wie folgt Nennenswertes Inlandsgeschäft Mehrere Auftraggeber.

Es ist demnach nicht, wie oft behauptet, durch die Selbstständigkeit einfacher, sondern im Gegenteil schwerer als bei der reinen Entsendung angestellter Mitarbeiter ausländischer Firmen, da Einmannbetriebe die Bedingungen, welche an Entsende Firmen und die Bedingungen der Entsendung selbst in einer Person gleichermaßen einhalten müssen. Diese Regelungen erlauben in keinem Punkt eine Ausnahme, Übertritt oder gar nur eine "angepasster" Rechtsauffassung.

Verbreitete Praxis ist es derzeit, Menschen aus diesen Ländern im Internet oder über dortige Anzeigen zu suchen oder sich diese über einige Geschäftemacher vermitteln zu lassen, selbst einzuladen und anzustellen, zumeist eben ohne Anmeldung, aus gutem Grund, denn diese Praxis ist nicht legal. Es ist uns wohl bekannt, dass derzeit in Deutschland die Mähr umgeht, dass polnische Frauen für 700 bis selten auch 1000 Euro als Direktbezahlung in Deutschland arbeiten und auch angemeldet werden dürfen. Dieser Umstand entspricht jedoch nicht der Richtigkeit. Es handelt sich zumeist um illegale Arbeitsverhältnisse, mit all seinen möglichen Folgen behördlicher Verfolgung und Ahndung sowie die bekannten Auswüchse einzelner Fälle von Ausbeutung der Beschäftigten. Auch wenn man Ihnen erzählen möchte, dass eine Selbstständigkeit vorliegt oder vorliegen möchte und es deshalb bereits legal sei, seien sie extrem misstrauisch, hier wird mit allen Tricks gearbeitet ausländische Haushaltshilfen selbst einzustellen, jedoch auch hier lediglich innerhalb strikter Grenzen, dafür ist eine Vermittlung hier kostenlos. Wir haben die Möglichkeit, Ihnen eine pflege unterstützende Haushaltshilfeanbieten zu können, welche gemäß diesen Grenzen besteht und einen umfassenderen Service bieten kann. Dieses Verfahren bedeutet zwar höhere Kosten als die "schwarze" Lösung, da selbstverständlich die Arbeitnehmer - und Arbeitgeberanteile (Krankenversicherung, Rentenbeiträge, Sozialabgaben), wie auch die Umsatzsteuer in Polen hinzukommen, ist aber dann wirklich legal. Uns sind im Verlauf unserer Recherchen eine Vielzahl ähnliche Dienste aufgefallen, welche ihren Service anbieten. Es ist uns wohl auch aufgefallen, dass das Vertragswerk einzelner dieser Firmen nicht den Richtlinien der EU-Dienstleistungsfreiheit entsprechen, somit trotz Inanspruchnahme einer Firma ein illegales Beschäftigungsverhältnis begründet werden würde.

Hilfsreiche Sätze: